我敢打賭，你們養(yǎng)老院的服務(wù)協(xié)議肯定有這些漏洞！
時間:2017-10-31 09:27來源:中國養(yǎng)老周刊 作者:houpu 點擊:次
縱觀各地的示范文本，早的至今已延用了七年多，晚的也已有兩三年，仔細推敲這些服務(wù)合同或所謂的入住協(xié)議，其實漏洞頗多。所以提出以下管見，供業(yè)內(nèi)行家探究。
一、合同性質(zhì)認識不清
從各地頒布的養(yǎng)老協(xié)議規(guī)范文本的名稱上，就能反映出我們對合同性質(zhì)認識不清。這些養(yǎng)老服務(wù)協(xié)議規(guī)范文本，大體上分為兩類，一是“服務(wù)協(xié)議”；二是“入住合同”。
盡管“協(xié)議”與“合同”是同義詞，但在使用習慣上，一般是涉及債權(quán)、物權(quán)的稱合同，如“商品房買賣合同”而不稱“商品房買賣協(xié)議”；涉及身份、服務(wù)等關(guān)系的稱“協(xié)議”，如“離婚協(xié)議”一般不稱“離婚合同”。
《老年人權(quán)益保障法》第四十七條規(guī)定：“養(yǎng)老機構(gòu)應當與接受服務(wù)的老年人或者其代理人簽訂服務(wù)協(xié)議，明確雙方的權(quán)利、義務(wù)”。
《養(yǎng)老機構(gòu)管理辦法》第十一條規(guī)定：“養(yǎng)老機構(gòu)為老年人提供服務(wù)，應當與接受服務(wù)的老年人或者其代理人簽訂服務(wù)協(xié)議”。
由此可見，養(yǎng)老機構(gòu)工作的核心是“服務(wù)”，而不是“入住”（盡管也有入?。?；“入住”習慣用于賓館、酒店（盡管也有服務(wù)）。既然法律法規(guī)都使用“服務(wù)協(xié)議”這個概念，我們不妨把它視為一個特定概念，也就是規(guī)范性用語。養(yǎng)老服務(wù)協(xié)議由于主體和服務(wù)內(nèi)容的特殊性，屬典型的要式合同，故必須講究從形式到內(nèi)容的規(guī)范。
二、協(xié)議中乙方主體（即入住老人）的界定
目前，全國各地的養(yǎng)老服務(wù)協(xié)議均把協(xié)議的主體列為三方：第一方（甲方），為養(yǎng)老機構(gòu)；第二方（乙方），為“入住老人”；第三方為丙方（后面專門再講這個）。
對于乙方主體即入住老人的稱謂十分復雜，有的稱為住養(yǎng)人；有的稱為入住人；有的稱為養(yǎng)員；有的稱為代養(yǎng)人。這些差異，表現(xiàn)為各地對于養(yǎng)老機構(gòu)為老年人提供服務(wù)的內(nèi)容及性質(zhì)的不同認識。
多數(shù)養(yǎng)老服務(wù)協(xié)議范本沒有考慮到乙方（入住老人）實際存在法律上劃分的具有完全民事行為能力人、無民事行為能力人和限制民事行為能力人三種情形，多按照具有完全民事行為能力人來考慮和設(shè)計。特別是沒有考慮到當今社會上出現(xiàn)越來越多的阿爾茨海默?。ɡ夏臧V呆癥病）人的實際情況。這類老人占目前入住老人相當比例，今后還將不斷升高。他們不能以自己的行為取得行使民事權(quán)利、承擔民事義務(wù)的資格，理應屬于法律規(guī)定的無民事行為能力人（病情嚴重者）或者限制民事行為能力人（病情較輕者）。
如果把這類人按照具有完全民事行為能力人來考慮和設(shè)計，就會導致合同中描述的乙方行使權(quán)利承擔義務(wù)的行為成為虛假，導致合同中其他一些條款，不能實際履行。因而難免引發(fā)爭議，從而影響?zhàn)B老機構(gòu)的正常運行。
《北京市養(yǎng)老服務(wù)合同(D類)》是唯一專為老年癡呆癥病人入住養(yǎng)老機構(gòu)而設(shè)計的，但未能明確他們與丙方在個人身份上的特殊法律關(guān)系。在合同最前面注明：“此種情況下，丙方是本合同的付款義務(wù)人同時也可能同時是入住老人的監(jiān)護人”。“付款義務(wù)人”這個概念在合同中的法律屬性和法律地位是不明確的。在合同內(nèi)容中卻讓“付款義務(wù)人”與連合同簽約人都不是的“乙方監(jiān)護人”，共同完成對乙方的付款、監(jiān)護、照顧、管理等權(quán)利義務(wù)。這樣設(shè)計，導致行使這些特別權(quán)利和承擔這些特別義務(wù)的行為缺乏法律依據(jù)。用“也可能是”這樣不確定的詞語來界定合同當事人，自然也是合同語言之大忌。
另外，北京市的養(yǎng)老服務(wù)示范合同，僅僅因為乙方主體的民事行為能力和經(jīng)濟能力的差別，就分為四套大同小異的版本，使用起來不僅麻煩，還難免埋下“亂”的伏筆。從操作上看，D類范本“乙方被依法確認為不具有完全民事行為能力人或無民事行為能力人”（第1頁“鑒于”之2），和“乙方應有三級甲等以上醫(yī)院開具的患有老年癡呆癥的診斷證明”（第2頁第一條之1），并非同一程序，以何為準？讓人無所適從。
三、協(xié)議中丙方主體的界定
第三方（丙方），名目就繁多了，如稱為“親屬或本市擔保人”，或“付款義務(wù)人，包括但不僅限于乙方法定贍養(yǎng)義務(wù)人、監(jiān)護人、其他親屬、原工作單位或其他自愿負擔乙方入住費用的單位或個人”（北京、海南），或“擔保人”（上海）等。
多數(shù)養(yǎng)老服務(wù)協(xié)議范本沒有正確定位丙方在合同中的法律屬性和法律地位，特別是沒有正確定位乙方和丙方是一對特殊的被擔保人和擔保人的法律關(guān)系，沒有體現(xiàn)乙方和丙方除一般意義上的被擔保人和擔保人的法律關(guān)系之外，還存在個人身份上的特殊法律關(guān)系。只有消除以上弊端，才能使養(yǎng)老服務(wù)協(xié)議中的丙方除了有一般擔保人的權(quán)利義務(wù)之外，還具有對乙方的代理、監(jiān)護、照顧、管理等權(quán)利義務(wù)。
從法理上說，養(yǎng)老服務(wù)協(xié)議的丙方只有作為擔保人，才能正確和準確界定甲、乙、丙三方在合同中的法律關(guān)系，以保證協(xié)議的實際、全面履行。多數(shù)范本沒有搞清這個定位。比如北京和海南的，把丙方定位為“付款義務(wù)人”，這個概念內(nèi)涵和外延都擴大了，顯然不準確。盡管在此概念后面做了“包括但不僅限于乙方法定贍養(yǎng)義務(wù)人、監(jiān)護人、其他親屬、原工作單位或其他自愿負擔乙方入住費用的單位或個人”的注釋，但是前提的大概念錯了，注釋彌補不了。而且后面的一長串注釋實在不宜作為一方當事人的名稱。
至于有的范本中把丙方定位為“乙方義務(wù)人”、“乙方連帶責任人”、“乙方聯(lián)系人”、“其他聯(lián)系人”等，更是不規(guī)范、不明確、不對位，應予取締。
現(xiàn)實生活中，養(yǎng)老服務(wù)協(xié)議中的丙方不外乎是乙方的監(jiān)護人（法定代理人）、贍養(yǎng)義務(wù)人、其他親屬、原工作單位或其他自愿負擔乙方入住費用的單位或個人。鑒于這些人和乙方的特殊關(guān)系，他們不同于一般擔保合同中的擔保人。他們不僅是乙方入住費用的付款義務(wù)人，還分別擔負著乙方監(jiān)護人、贍養(yǎng)人、代理人、管理人、照護人等角色。這些角色不是一般合同法律關(guān)系中的擔保人所具有的。一般合同法律關(guān)系中的擔保人僅僅是對主合同中債權(quán)人的債權(quán)進行擔保，不可能涉及養(yǎng)老服務(wù)協(xié)議中丙方的這種種權(quán)利義務(wù)。
上海的養(yǎng)老服務(wù)協(xié)議范本雖然在一開始的合同當事人中標明了丙方為“擔保人”，并且在后面的合同內(nèi)容中，也賦予了丙方一些有別于一般擔保人的權(quán)利義務(wù)（如第十條第1項“有下列情形之一的，甲方可書面通知乙方或丙方解除本合同”），但是與《北京市養(yǎng)老服務(wù)合同(D類)》存在的問題一樣，因未能釋明丙方在合同中的特殊法律屬性，沒有明確丙方除了是一般擔保人之外還是乙方的監(jiān)護人、贍養(yǎng)人、代理人、管理人、照護人等特殊法律關(guān)系。
因此，還是未能把丙方與一般概念上的擔保人區(qū)別開來，導致丙方這個擔保人行使這些特別權(quán)利和承擔這些特別義務(wù)的行為缺乏法律依據(jù)。另外還出現(xiàn)第八條第3項約定乙方和丙方“承擔連帶保證責任”這樣法律概念上的錯誤。
四、關(guān)于養(yǎng)老機構(gòu)的入住條件
各地養(yǎng)老機構(gòu)的入住條件多有一條規(guī)定：“接收條件：乙方無精神病，無傳染性疾病”。養(yǎng)老機構(gòu)如此規(guī)定主要出于安全的考慮，可以理解，但是不妥。
理由是：
1、不接收精神病人的規(guī)定不符合行業(yè)規(guī)范?！独夏耆松鐣＠麢C構(gòu)基本規(guī)范》第4.3.13條規(guī)定：“嚴防智殘和患有精神病的老人走失。為智殘和患有精神病的老人佩戴寫有姓名和聯(lián)系方式的卡片，或采取其它有效措施，以便老人走失后的查找工作”；第4.3.14條規(guī)定:“對患有精神病且病情不穩(wěn)定的老人有約束保護措施和處理突發(fā)事件的措施”?？梢?，按照國家行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，養(yǎng)老機構(gòu)是不應當排除患有精神病的老人的。
2、不接收患傳染性疾病人的規(guī)定難以操作。傳染性疾病統(tǒng)稱傳染病，很復雜，有法定傳染病、一般傳染病。中國目前的法定傳染病有甲、乙、丙3類，共39種。一般說感冒、蛔蟲也是傳染病。一是很難排除，養(yǎng)老機構(gòu)的體檢也難以把關(guān)；二是一定要排除也不近情理。
當然，這是一個兩難選擇。排除也不是，不排除也不是。建議在文字表述上下功夫，加一些修飾限制成分。比如改為“暫不接收有自傷、自殺、傷害他人傾向等，可能危及養(yǎng)老機構(gòu)公共安全的精神病人；以及尚未治愈的，可能危及養(yǎng)老機構(gòu)衛(wèi)生安全的傳染病人”。這樣，既不與國家行業(yè)規(guī)范直接抵觸又擴大了自己彈性處理的空間。
還有一個難題，就是合同中寫不寫對入住老人的約束保護措施和處理突發(fā)事件的措施。明說擔心侵犯人權(quán)，故在現(xiàn)有的養(yǎng)老協(xié)議范本中，對此問題均采取回避不提的態(tài)度。但是現(xiàn)實中是回避不了的。我認為有《老年人社會福利機構(gòu)基本規(guī)范》第4.3.14條法規(guī)依據(jù)，不如在協(xié)議中明確，以避免不必要的爭議。
五、各當事人權(quán)利義務(wù)邏輯混亂
“乙方在甲方入住期間，如非甲方護理不當而造成的意外(如自殺、摔傷、突發(fā)猝死等)事故，甲方不予負責。”“甲方認為乙方應去院外就醫(yī)時，丙方有義務(wù)將乙方送院外醫(yī)院治療，由此產(chǎn)生的一切責任由丙方承擔”……
基于合同的性質(zhì)不清，合同的主體不明的原因，必然導致合同條款中各方當事人權(quán)利義務(wù)的邏輯混亂。以最容易產(chǎn)生爭議的，老人在養(yǎng)老機構(gòu)出現(xiàn)緊急情況時的處理為例，各地養(yǎng)老協(xié)議范本均有通過強調(diào)丙方在老人緊急情況的配合義務(wù)來減輕養(yǎng)老機構(gòu)的法律責任條款，有的甚至直接約定免除養(yǎng)老機構(gòu)的法律責任。
丙方無論是作為擔保人還是監(jiān)護人，相對于養(yǎng)老機構(gòu)而言，更多是保障老人的合法權(quán)益，監(jiān)督養(yǎng)老機構(gòu)的服務(wù)，顯然不是對老年人的傷害后果承擔責任。更為關(guān)鍵還在于，范本把代理人或監(jiān)護人引入合同主體后，反而忽視了養(yǎng)老協(xié)議的主體本為養(yǎng)老機構(gòu)與老人雙方。此種基于老人在養(yǎng)老機構(gòu)‘高事故率’的‘無奈’之舉。
再多說一點，除了上述列舉的漏洞，實際上在合同實施過程中，很多養(yǎng)老機構(gòu)也面臨以下五類問題：
1、老人或委托人方面的問題
協(xié)議書的簽署往往是由委托人來完成的，多數(shù)老人不了解其內(nèi)容。有子女的老人，相信和依賴子女的安排，不愿動腦操勞，大部分都是由子女替老人簽署入住協(xié)議書，并具體辦理各種手續(xù)。一些沒有子女，單位不出面作擔保，或者沒有單位的孤老，經(jīng)常會由遠親或熟人，作為托養(yǎng)人出面簽署《入住協(xié)議書》。入住后，一旦老人出現(xiàn)經(jīng)濟緊張、突發(fā)疾病等一些需要托養(yǎng)人履行責任的問題時，常常出現(xiàn)推諉、扯皮現(xiàn)象。
2、對于事故責任認識上的偏見
入住養(yǎng)老機構(gòu)的住養(yǎng)人及其托養(yǎng)人，要和養(yǎng)老機構(gòu)簽署《入住養(yǎng)老機構(gòu)協(xié)議書》，并仔細辨別條款內(nèi)容，以防合法權(quán)益受損，一旦出現(xiàn)糾紛，托養(yǎng)人認為協(xié)議內(nèi)有減輕或免除養(yǎng)老機構(gòu)責任條款的，就應該承擔起自己應負的責任，而不能把所有責任都推給養(yǎng)老機構(gòu)。新聞媒體、社會輿論和有關(guān)部門往往會出于同情，認為老人在接受服務(wù)時受到傷害，養(yǎng)老機構(gòu)難辭其咎，而有失客觀、公正的視角來觀察、處理問題。
3、老人之間矛盾的危害
由于養(yǎng)老機構(gòu)中的老人來自不同的地域，有著不同的文化信仰，他們的生活習慣、興趣愛好、性格等都有著很大的差異，一起生活難免會產(chǎn)生矛盾和沖突。另外，隨著老年癡呆癥的不斷增多，這種矛盾會越來越嚴重，存在潛在的危機。
4、因入住老人自身情況發(fā)生變化而影響合同的履行
隨著生活水平提高、醫(yī)療技術(shù)的進步，入住養(yǎng)老機構(gòu)老人的平均壽命越來越長，百歲老人已很常見，這就意味著，如果托養(yǎng)人的家庭情況及收入情況在老人入住養(yǎng)老機構(gòu)期間發(fā)生變化，委托人自身能力和經(jīng)濟狀況出現(xiàn)問題，那么就會導致托養(yǎng)人不能按合同規(guī)定及時將老人在養(yǎng)老機構(gòu)所發(fā)生的費用及時支付。
